Abstract ENG: The founding father of Law&Economics, Professor Guido Calabresi, gave an enlightening lectio magistralis (organised by the Mercatorum University and the Vittorio Occorsio Foundation) on 'the principle of equality in the face of emergency'. Starting by mentioning the discussion on the principle of equality in both the Italian Constitutional Court (with regard to the managing of the pandemic) and the US Supreme Court (affirmative actions), he addressed the issue of the power/duty of constitutional courts in protecting fundamental rights not expressly protected by founding acts.
The lectio magistralis continues with an engaging and fascinating analysis on the topic of fundamental rights burdens and public decision-makers. The topics dealt with are several, including abortion, but fundamental in presenting the paradox of the former judge: 'What would you think if there was a legal provision forcing men to donate their kidneys to those who need them to live? Also, that the same State would simultaneously prohibit abortion?".
The former Dean of Yale Law School thus invites us to reflect on the serious distribution of burdens on the community.
Il titolo della lectio magistralis tenuta dal Professor Guido Calabresi il 3 novembre 2022, organizzata dall’Università Mercatorum e dalla Fondazione Vittorio Occorsio, è di per sé emblematico e quanto mai attuale: “Il principio di uguaglianza di fronte all’emergenza”. Racchiuse nel titolo ci sono le due parole su cui sono ruotati gli interventi: uguaglianza ed emergenza.
L’analisi acuta e sagace di Calabresi, padre della Law & Economics, risente del suo tratto distintivo: la dualità che lo contraddistingue, professore e giudice da un lato, accademicamente fautore dell’approccio che combina economia e diritto dall’altro.
Come osservato dal Professor Cannata, è infatti possibile sinteticamente ritrarre il professore emerito della Yale Law School attraverso tre caratteristiche che contraddistinguono il suo operato: il superamento delle barriere fra discipline, l’attenzione ai giovani studiosi e l’importanza dell’aver svolto il “mestiere del giudice” (non a caso, titolo di un volume dello stesso Calabresi).
Il tema dell’uguaglianza, alla radice anche di un altro testo dell’Autore “Le scelte tragiche”, è di estrema attualità. Sebbene sotto profili differenti, rispettivamente con riguardo alla gestione della pandemia da Covid-19 e alle affirmative actions (differenziazione su base razziale ed etnica), tali scelte sono all’esame sia della Corte Costituzionale italiana, sia della Corte Suprema degli Stati Uniti.
L’intervento di Calabresi poggia su un quesito che, probabilmente, sta a monte della disquisizione sull’uguaglianza edemergenza ed uguaglianza nell’emergenza, vale a dire quale sia il potere/dovere delle Corti costituzionali nel tutelare i diritti fondamentali che non sono espressamente protetti dalla Costituzione.
Tale annosa questione - particolarmente dibattuta dagli studiosi di diritto costituzionale - viene letta da Calabresi partendo da una riflessione del giudice Scalia nella sua concurring opinion nel caso Cruzan v. Director. Quest’ultimo affermava infatti che la protezione dei diritti non andasse accordata qualora questi non fossero contemplati dalla Costituzione. Tuttavia, tali diritti necessitano di essere protetti sia qualora vengano violati nei confronti di persone specifiche e non della generalità dei consociati, sia qualora l’ “onere” di questa violazione non ricada sulla totalità dei cittadini. Sottolinea Calabresi come non si debba reiterare l’errore, già commesso da Scalia, di considerare la Equal Protection Clause come baluardo nei confronti dei diritti fondamentali: essa non salvaguarda infatti i diritti fondamentali tout court, ma solo nella misura in cui questi siano lesi in modo discriminatorio.
Un’ulteriore e non trascurabile osservazione di Calabresi concerne le intenzioni sottese a disposizioni che si rivelano discriminatorie; egli sottolinea come talvolta il legislatore violi i diritti di qualcuno non perché intenda discriminarlo, bensì con l’obiettivo di promuovere un “bene” (o evitare un “male” – con particolare riferimento alle emergenze): in altre parole, il decisore pubblico intende fare qualcosa che ritiene importante e non si cura del fatto che l’ “onere” ricada solo su determinati soggetti.
Il tema dell’ “onere” da sopportare da parte di chi ottiene un vantaggio che implica la spoliazione di un bene o diritto altrui è centrale nel discorso e non a caso, con riferimento all’esperienza dei fondatori degli Stati Uniti, evidenzia come solo due dei diritti che questi ultimi ritennero cruciali sono coperti dal primo emendamento, ossia the freedom of speech e the free exercise of religion. Il terzo diritto relativo alla proprietà, al contrario, può essere violato a fronte di un risarcimento.
Il problema allora – e qui veniamo al secondo interrogativo leitmotiv dell’intervento – è: quali sono i diritti fondamentali? Qual è il loro rapporto con le situazioni di emergenza?
Calabresi ritiene che nella maggior parte dei casi non sia possibile trattare tutti egualmente, ma ciò che si può fare è cercare di dare segno di serietà e di volontà di sobbarcarsi un “onere”. È esattamente quello che accade, ad esempio, con riferimento alla proprietà, anche se non sempre il risarcimento equivale alla perdita di un diritto/bene (ad esempio, la propria casa).
Ciò che indiscutibilmente più colpisce, qualunque sia il pensiero di ognuno, è il riferimento all’aborto nell’ottica di rispettare la libertà degli individui di fronte a temi socialmente ed eticamente rilevanti. Il paradosso di Calabresi a riguardo è semplice, ma efficace, e viene presentato sotto forma di domanda: “Cosa pensereste se ci fosse una previsione normativa che obbliga gli uomini a donare i propri reni a chi ne ha bisogno per vivere? Inoltre, che lo stesso Stato proibisse contestualmente l’aborto?”. Le due misure salverebbero delle vite, gravando in egual misura sui cittadini.
Analogamente, la storica imposizione in alcuni Stati del c.d. busing (politica di cui si torna a discutere), ossia l’obbligo per alcuni bambini di recarsi a scuole distanti dalla propria abitazione al fine diversificare la composizione sociale delle scuole. Coloro che sono stati colpiti dalla misura hanno reclamato il diritto a frequentare una scuola vicina alla propria dimora. In questo caso, occorrerebbe una seria distribuzione nell’imposizione degli “oneri” sulla collettività.
Questo ragionamento, a fortiori, è di fondamentale importanza soprattutto in situazioni di emergenza, quando la necessità di affrontare problemi urgenti spesso non porta a pensare all’equa distribuzione degli “oneri”. Per ovviare a ciò, il consiglio del giudice-professore è di pensare in anticipo all’allocazione degli “oneri”, richiamando ciò che avveniva nella Serenissima Repubblica di Venezia, ove un consiglio decideva dove si dovevano rompere le dighe in caso di raggiungimento della massima quota di contenimento, introducendo al contempo una tassa adeguata a carico dei proprietari il cui terreno non sarebbe stato allagato.
Di qui, il “la” per un originale inciso finale: “in situazioni di emergenza, ma non solo, non siamo in grado di dire: o tutti o nessuno”. Il futuro della Law & Economics potrebbe ripartire da qui.
Registrazione evento:
Sono intervenuti:
Carla Barbati, Consigliere di Stato e Professoressa di Diritto amministrativo, già Presidente Consiglio Universitario Nazionale
Giovanni Cannata, Magnifico Rettore Universitas Mercatorum
Melina De Caro, Segretario Generale Fondazione Vittorio Occorsio e Professoressa di Diritto Pubblico Comparato, già Vice Segretaria Generale della Presidenza della Repubblica
Francesco Fimmanò, Direttore scientifico Universitas Mercatorum e Professore di Diritto commerciale
Massimo Luciani, Professore di Istituzioni di diritto pubblico e Accademico dei Lincei
Vittorio Occorsio, Professore di Diritto privato
Giovanni Salvi, Presidente del Comitato Scientifico Fondazione Vittorio Occorsio e Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione
Luciano Violante, Presidente Fondazione Leonardo – Civiltà delle Macchine e già Presidente della Camera dei Deputati
Giorgia Lucchini
(g.lucchini@lumsa.it)
PhD Student at the LUMSA University of Rome